据报道，南京玄奘寺供奉大屠杀战犯牌位一事，当地公安机关已查清相关事实。出资供奉者吴某萍的动机竟然是为了驱除战犯暴行给自己留下的心理阴影，“解冤释结”、“脱离苦难”，着实令人大跌眼镜。
说实话，我不理解吴某萍采用这种解脱之道背后的宗教信仰心理，听上去多少有点病急乱投医的味道。另外，多年来，我也一直心存疑惑，寺庙通过开放供奉延生禄位、往生牌位等类似活动来赚钱，到底在佛理上有没有依据，依据是否正当？难不成，佛祖对庇佑芸芸众生是暗中标好价码的？希望借此机会能得到高人解答。“南京发布”还说，吴某萍已被刑事拘留，原因是涉嫌寻衅滋事罪。我又多了一重疑惑。个人以为，对于目前查明的吴某萍涉案行为，按寻衅滋事罪论处，在刑事司法逻辑上恐怕不是那么坚实有力。有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
两高公布的《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》对该法条的内涵、外延进行了细致的梳理，结合这个司法解释逐项检视第一款规定的四种情形，实在看不出来吴某萍的行为属于其中哪一项情形，无论对法条语义如何进行扩张解释，似乎都套不进去。行为之外，成立寻衅滋事罪还应该具有社会管理秩序遭到破坏的危害结果，足以引起公众往来出入公共场所的不安全感。比如前段时间的唐山烧烤店打人案，就可能会令大众特别是女性朋友吓得不敢深夜去大马路上吃烧烤，这算是其寻衅滋事行为危害结果的体现。然而，吴某萍的谜之供奉，主要是引起舆论愤慨，哪个正常公民会因此吓得止步于公共场所呢？其次，我国刑事司法坚持行为人主客观相统一才予以定罪的原则，主观方面包括直接故意和间接故意，有些故意犯罪还要求行为人具备特定的目的、动机。
那么，姑且完全撇开客观方面不谈，吴某萍主观方面是否符合定罪的标准呢 ?
寻衅滋事罪的主观方面是独具特色的——不仅要求是故意，即对于犯罪的危害结果有所认识且积极追求或放任之，而且在动机、目的方面，根据《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一款，行为人要具有追通过挑战公共管理秩序追求精神刺激、满足精神空虚的特征。但很明显，吴某萍不具备这种特征，只求通过供奉战犯来保护自己的精神安宁，别无他意。
看吴某萍“作案”前的表现，“2017年3月以来，吴某萍曾因失眠、焦虑等症状，先后3次到医院就诊，并服用镇静催眠药物”，后面那段“出于自己对因果释结的错误认知和自私自利的动机”的陈述（或者说“供述”）是有一定真实性的。触及一个沉甸甸的民族历史问题，吴某萍没有以合乎国民道德情感的其他方式去舒缓自己的精神压力，说自私自利不为过，在道德上确实值得批评，但很难认定“作案”前她认识到可能会因此破坏社会公共管理秩序，而且对此早有所谋。起码，目前为止，不宜认定吴某萍主观方面符合寻衅滋事罪的构成要件，那么，客观、主观两方面都跟寻衅滋事沾不上边，当然也无法满足主客观相统一的定罪条件了。必须特别说明的是，寻衅滋事罪的适用范围早已扩大到网络虚拟空间，因为司法机关与时俱进，认为特定情况下网络空间秩序也属于本罪欲加保护的社会管理秩序。
2013年9月，为了规范网络管理，净化网络环境，最高检与最高法联手出台《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，将利用信息网络实施寻衅滋事犯罪活动也纳入打击范围。
毕竟，互联网传播速度太快，无事生非之徒如虎添翼，随便敲几下键盘便足以把健康和谐的网络虚拟空间搅得天翻地覆。而这次舆情发酵，主要正是因为相关报道通过互联网媒体短时间内大量扩散，引起社会各界愤慨。那南京有司是不是依据上述司法解释认为
吴某萍应该为群情鼎沸的后果承担刑事责任呢？
这种思路，其实也很难进行有力的论证。
第一个问题是，吴某萍的行为是在线下悄悄摸摸地完成，不欲人知，并非公然利用信息网络实施，她大概率也没想到互联网的信息传播能力能够百倍千倍扩大自身行为的影响，若要说她故意利用信息网络实施犯罪，未免太过勉强。
第二，更重要的是，上述司法解释对有必要追究刑事责任的网上寻衅滋事犯罪活动有明确规定，不符合规定情形的，那就不能通过适用上述司法解释而以寻衅滋事罪论处。
上述司法解释第5条规定，有两种行为应以寻衅滋事罪定罪处罚：
第一种是利用信息网络辱骂、恐吓他人,情节恶劣，破坏社会秩序；
第二种是在信息网络上编造、散布虚假信息，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱。
该司法解释认为，以上两种行为，分别符合刑法第二百九十三条第一款第二项与第四项规定的情形。
显然，吴某萍既没有“辱骂、恐吓他人”，也没有“编造、散布虚假信息”。考察立法历史，有助于我们深化对寻衅滋事罪的理解。寻衅滋事罪是从79旧刑法上的流氓罪演化而来。用最通俗的话来说，流氓罪是用来收拾各种流氓的，寻衅滋事罪也继承了这层美意。但旧刑法上的流氓罪罪状过于笼统，因此97年制定新刑法时将其分解为若干更具体的罪名。就社会治理而言，有司常常倾向于用寻衅滋事罪来兜底，司法实践上，其他罪名比如强制猥亵、侮辱罪、聚众斗殴罪、聚众淫乱罪治不了的流氓，都会考虑适用寻衅滋事罪来收拾，换句话说，只要你耍流氓，逃得过其他罪名，也逃不过寻衅滋事罪的无边法网。可是，看看吴某萍，无论在哪个层面理解“流氓”二字，她都不像一个能对你我良民产生危险的合格的流氓。她都被噩梦吓得遁入空门，直接不再过问红尘滚滚了，还指望她能扰乱红尘不成？絮絮叨叨这么多，无非是想说，吴某萍怎么看都不像一个合格的具有社会危险性的寻衅滋事罪行为人。应该说，站到国民情感对立面，不是吴某萍主观上所追求的。糊涂或许有之，大概刑罚也确实能起到矫治其错误认识的作用，但站在刑事司法政策的角度，投入那么多司法资源，是否值得，得打上一个问号。吴某萍是成年人，所作所为冒犯公众道德情感，舆论谴责的大潮已将她淹没，这是她理应承受的代价，没什么好说的。公共舆论包括主流媒体，已经再三批评当事人并揭櫫意义，黄钟大吕，声音强而有力，比起刑事诉讼程序中呆板生硬的司法文书，这种教育警示效果其实要来得更好。可能有人担心吴某萍的行为逃脱刑事法网会带来不好的示范效应，让网上一小撮精日分子窃喜，进而产生钻法律空子的念头，那不妨在下次修订刑法时加一个罪名，将通过否定大屠杀、纪念战犯等来宣扬错误历史观念、伤害国民情感的行为纳入刑法的打击范围。 但这应该是留给立法者的任务，现在需要解决的是如何在刑事上精准定性的问题。
把她判了，除了给网友们、领导们出口恶气，能增加的实益是极为有限的。人生很长，我们可以预见，绵延不绝的恐惧与自责将伴随吴某萍继续走下去，佛法不能帮她救她，那么刑法能做到吗？给她的人生多加一副看得见的、更沉重的枷锁，能治愈她吗？可能我还是心存奢望，现代文明国家的刑法，其面孔宛如慈父严母，能向每个不幸卷入其中的国民身心努力提供一份不逊于宗教的深切关怀。有司治理社会，何时发动刑罚权，如何适用刑法，才能产生这种效果，是个值得深思的问题。当晚看完官方调查通报，我就转发给一位长期志愿从事关爱抗战老兵活动的友人，并留言“离谱”二字。我不认可吴某萍的行为，但我愿意相信她的精神世界一度面对某种难以承受的巨大压力，只是选择了一种极其错误的方法去自我舒缓。张纯如女士写作《南京大屠杀》一书时，因长期跟日军种种血腥暴行的相关史料打交道，患上严重的抑郁症，一度精神崩溃。深入了解人性极恶的历史细节，确实可能很容易让人垮掉。
吴某萍不是勇士，我也不是，作为历史业余爱好者，我对抗战史有一定了解，但没有非常深入、细致地了解南京大屠杀，不太确定自己能否扛住她肩负的精神压力。假如身边友人陷入类似困境，愚钝如我，大概只能建议她去医院看医生，没有其他更好的办法。不过，假如她想去供奉战犯的牌位，我肯定要加以规劝：“第一，做法本身错误，第二，极可能没有效果，第三，那个贼秃驴多半只是看上你的钱包在忽悠你。”最后，多啰嗦一句，依据目前披露的案件情况，南京当地匆匆将吴某付诸刑事司法程序的做法值得商榷，只能希望最终的司法处理结果能够令人信服，也希望吴某早日摆脱战犯暴行给她留下的心理阴影。以上文章仅代表作者本人观点，不代表上海昊善律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。
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